Условия drag-along и tag-along в акционерных соглашениях: новые возможности и старые проблемы

Последовательная либерализация правового регулирования корпоративных отношений вводит в гражданский оборот новые для российской правовой действительности инструменты защиты прав и интересов акционеров. Одним из таких инструментов является широко применяемый в зарубежных юрисдикциях институт акционерных соглашений.

На данный момент в корпоративной практике выработан целый ряд эффективных механизмов, направленных на обеспечение имущественных интересов, как мажоритарых, так и миноритарных держателей акций. Такие механизмы в той или иной комбинации постоянно находят свое отражение в акционерных соглашениях. В частности, пристального внимания заслуживают так называемые условия drag-along и tag-along.

Что такое условия «drag-along» и «tag-along» в акционерном соглашении?

Под термином drag-along принято понимать право мажоритарного акционера требовать от миноритарного присоединиться к сделке по продаже акций по той же цене и на тех же условиях. Включение данных условий в акционерное соглашение является дополнительной гарантией соблюдения финансовых интересов мажоритарного акционера в случае, когда инвестора интересуют 100 % акций, а миноритарные акционеры отказываются от продажи принадлежащих им акций (как известно, продажа большого пакета акций одновременно может быть значительно выгоднее продажи того же пакета по частям).

Термин tag-along включает в себя право миноритарного акционера («остающегося») присоединиться к продающим третьему лицу свои акции акционерам путем продажи такому третьему лицу своих акций на аналогичных условиях.

Институты российского корпоративного права, похожие на условия drag-along и tag-along

Положения, схожие с механизмами drag-along и tag-along, но в усеченном варианте уже есть в российском корпоративном праве – Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО).

Так, в соответствии со статьей 84.8 Закона лицо, которое стало владельцем более 95 процентов общего количества акций открытого общества, вправе выкупить оставшиеся акции данного общества, а также эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в такие акции открытого общества. Данное правило во многом напоминает условие drag-along.

Статья 84.2 описывает институт, похожий на tag-along и предусматривает, что лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого общества обязано направить акционерам – владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг.

Как видим, действие данных норм ограничено рядом условий:

• регулирует отношения миноритариев и третьих лиц напрямую,
• обуславливает возникновение прав и обязательств приобретением определенного количества акций,
• распространяется на акции открытого акционерного общества,
• такое обязательство начинает действовать только после приобретения акций третьим лицом,
• отсутствует четкий механизм определения цены приобретаемых акций.

Кроме того, судебной практикой дополнительно выработаны не удобные для оборота характеристики института, описанного в статье 84.2 Закона об АО. В частности, ВАС РФ установил, что:

• лицо, которое приобрело 30 % акций открытого общества не может быть принуждено направить обязательное предложение остальным акционерам [1];
• убытки, связанные с нарушением права акционера требовать выкупа акций, с такого лица возмещению не подлежат [2].

Таким образом, для того, чтобы обеспечить наиболее эффективную защиту как мажоритарным, так и миноритарным акционерам правовых механизмов, описанных в статье 84.2 и 84.8 Закона об АО, не достаточно. Именно по этой причине для полного урегулирования отношений между акционерами в акционерное соглашение рекомендуется включать условия drag-along и tag-along.

Проблемы реализации условий drag-along и tag-along в российском праве.

После череды реформ российское корпоративное законодательство было дополнено положениями, позволяющими включать условия drag-along и tag-along в акционерные соглашения, подчиненные российскому праву, но, в то же время, отсутствие механизмов, позволяющих принудительно исполнить такие условия, ставят под сомнение распространение практики подчинения самих акционерных соглашений российскому праву.

Основная проблема связана с отсутствием соответствующих положений законодательства и судебной практики о принудительном исполнении подобных условий акционерных соглашений. Для того, чтобы быть уверенными в исполнении всех договоренностей акционеры, как и прежде, стараются пойти по пути урегулирования своих отношений в других юрисдикциях. Для этого создается материнское юридическое лицо по праву Республики Кипр, Великобритании и т.п., в котором акционерами заключается соглашение, содержащее, помимо прочего, такие условия, как drag-along и tag-along. Таким образом, акционеры фиксируют все свои договоренности на «втором этаже», используя материнскую компанию как оболочку для оформления акционерного соглашения. При этом 100% акций или долей участия в российской компании непосредственно принадлежит такой зарубежной материнской компании.

Рекомендации о возможности реализации условий drag-along и tag-along в России на данный момент могут быть даны только на основании толкования закона, в частности: ГК РФ и Закона об АО.

С одной стороны, российское корпоративное законодательство позволяет включать условия drag-along и tag-along в акционерные соглашения. Так, в соответствии со статьей 32.1 Закона об АО среди прочих условий акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств [3].

С другой стороны, возможны проблемы с принудительным исполнением таких условий по причинам отсутствия соответствующих правовых инструментов в отечественном исполнительном производстве.

Так, даже если суд и вынесет решение, обязывающее миноритарного акционера присоединиться к договору купли-продажи акций, заключенному мажоритарием с третьим лицом, судебный пристав-исполнитель не сможет подписать соответствующий договор за нарушителя.

В таких ситуациях в руках акционера, в пользу которого вынесено судебное решение, остается возможность привлечения миноритария к административной ответственности по статье 17.14 и 17.15 Кодекса об административных правонарушениях, а также к уголовной ответственности по статье 315 Уголовного кодекса РФ. Но применение указанных норм закона потребует как наличие определенных обстоятельств, так и большого количества времени и, в итоге, приведенные механизмы могут оказаться просто неэффективными, так как третье лицо откажется от сделки.

Таким образом, при включении условия drag-along в акционерное соглашение, подчиненное российскому праву, рекомендуется включить в него условие об убытках и неустойке за его нарушение. Именно требование о возмещении убытков будет действительно рабочим инструментом защиты прав акционера.

Еще сложнее обстоит дело с принудительным исполнением условий tag-along. Присоединение или неприсоединение минориатрного акционера к договору в таком случае будет зависеть не только от мажоритария, продающего свои акции, но и от третьего лица – покупателя, который не является стороной акционерного соглашения, а следовательно, и не является обязанной стороной по нему.

В данном случае единственным «действенным оружием» в руках миноритарного акционера против недобросовестного мажоритария также будет право на возмещение убытков и неустойка.

Подводя итог, следует отметить, что условия акционерного соглашения drag-along и tag-along допустимы с точки зрения российского корпоративного права. В то же время возможность их принудительного исполнения остается под вопросом, поэтому в целях защиты прав как мажоритарных, так и миноритарных акционеров в акционерное соглашения в обязательном порядке необходимо включить санкции за нарушение рассматриваемых условий.

Наиболее же надежным правовым решением при урегулировании отношений между акционерами, как и прежде, остается создание материнской компании в зарубежной юрисдикции, дающей соответствующие правовые возможности. Между акционерами этой компании и оформляется акционерное соглашение, содержащее все достигнутые договоренности. Именно такая модель позволяет наиболее полно и гарантированно урегулировать договоренности акционеров относительно судьбы бизнеса в дочерней российской компании.

[1] Определение ВАС РФ от 17.09.2012 № ВАС-11896/12.

[2] Определение ВАС РФ от 19.03.2013 № ВАС-2571/13.

[3] Такое же право содержит и часть 3 статьи 8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Источник